于是，金仲能将商评委、第三人拉科斯特公司诉至北京市第一中级人民法院，请求法院撤销上述复审决定，法院一审支持了原告的请求。

　　3年未使用被申请撤销

　　“根据我国商标法相关规定，连续3年停止使用注册商标的，由商标局撤销其注册商标。拉科斯特公司在争议期限内并没有将‘鳄鱼’商标在第16类印刷制品、装订用品、照片、文具用品等进行商业使用，其在第16类申请注册‘鳄鱼’商标仅是防御性注册，应该予以撤销。”金仲能在接受中国知识产权报记者采访时表示。

　　据了解，2003年5月6日，国际注册第808033号图形商标(即涉案商标)获准在中国领土延伸保护，该商标的注册人为拉科斯特公司，核定使用的商品为第16类纸和纸板、印刷制品、装订用品、照片、报纸、信封、钢笔、圆珠笔、书写笔尖、绘画笔杆、打字机和办公用品(家具除外)、教育或教学用品(仪器除外)、印刷铅字、印版等。

　　2007年10月10日，金仲能以连续3年停止使用为由，向商标局申请撤销涉案商标。2009年9月23日，商标局作出撤销涉案商标注册的决定。拉科斯特公司不服，向商评委申请复审。

　　商评委认为，从拉科斯特公司提交的证据来看，拉科斯特公司在指定期间内已在其商业活动中将涉案审商标使用于杂志、包装盒、包装袋等商品上，对涉案商标进行了公开、真实、合法的商业使用，因此，涉案商标不属于连续3年停止使用的情形。依据商标法第四十九条的规定，商评委决定：撤销商标局的决定；涉案商标的注册予以维持。

　　撤销不成起诉商评委

　　“商评委认定拉科斯特公司对涉案商标进行了公开、真实、合法的商业使用不符合商标法关于商标使用的相关规定。”金仲能认为，关于拉科斯特公司出版的2005—2006年度杂志宣传本。如果涉案商标在该杂志宣传本上的使用并非用于标识杂志本身的来源，而是为了宣传推广其公司及与第16类指定商品是无关的产品或服务等，因此，就不能视为拉科斯特公司就涉案商标在杂志商品上进行了商标意义上的使用。

　　金仲能表示，通常情况下，就杂志商品而言，仅有专业杂志出版商的商标在其上的使用才能构成商标意义上的使用。关于拉科斯特公司出版的《拉科斯特鳄鱼传奇史》。如果涉案商标在该书籍上的使用并非是用于标识书籍本身的来源，而是为了宣传其公司及品牌的历史沿革，就不能视为拉科斯特公司就涉案商标在书籍商品上进行了商标意义上的使用。关于2005—2007年的《时尚》、《世界时装之苑》、《财富》杂志。首先，涉案商标在《时尚》、《世界时装之苑》、《财富》等杂志上的使用均不可能构成对上述三大杂志本身来源的区分；其次，由于拉科斯特公司的业务领域不涉及第16类上的指定商品，涉案商标仅仅是防御性注册的商标，是该商标在中国进行全类注册的一部分，故其在上述三大杂志上发布的广告也应当与第16类商品无关。因此，涉案商标在《时尚》、《世界时装之苑》、《财富》等杂志上的使用不可能构成其在第16类指定商品上的使用。

　　关于拉科斯特公司提供的证据中标有涉案商标的信封、包装盒。金仲能认为，如果涉案商标在该信封、包装盒上的使用并非是用于标识信封、包装盒本身的来源，而是为了宣传第三人公司、标识与信封、包装盒无关的产品，就不能视为第三人就涉案商标在信封、包装盒商品上进行了商标意义上的使用。通常情况下，就信封、包装盒而言，仅有专业印刷服务机构的商标在其上的使用才能构成商标意义上的使用。

　　此外，金仲能还认为，商评委的具体行政行为不符合商标法实施条例及商标评审规则的程序要求。他至今没有收到由商评委撤销复审申请书及证据材料的副本，以致其无法在法律规定的期限内针对上述证据材料进行答辩。商评委剥夺了他依法享有的答辩权利，构成了对其合法权益的不法侵害，涉案应当予以撤销。

　　商评委辩称，其于2010年4月7日打印答辩通知书，并于同日以挂号信的方式邮寄至原告的地址浙江省金华市婺城区东孝乡雅芳埠村。根据相关规定，被告向当事人邮寄各种文件没有被邮局退回的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人。因此，被告寄出的答辩通知书至2010年4月22日应被视为已经送达给当事人，被告并未剥夺原告享有的答辩的权利。其次，被告作出涉案决定后，以与邮寄答辩通知书相同的方式邮寄至原告的上述地址，原告已经实际收到了该决定书，并向人民法院提起了诉讼。这一情况说明被告通过挂号信的方式寄送答辩通知书至原告的地址，也应该能送达到原告。另外，关于涉案商标是否进行了使用，坚持涉案决定中的意见。

　　原告诉请一审获支持

　　据了解，根据商标法第四十四条第四项的规定，连续3年停止使用注册商标的，由商标局撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实，还要合法。

　　法院认为，根据当事人的主张，本案的焦点问题是：拉科斯特公司在2004年10月11日至2007年10月10日期间是否使用了涉案商标。就拉科斯特公司在商标复审阶段提交的证据而言，证据系其自行印制的宣传材料，其形成具有较大的随意性。在没有其他证据佐证的情况下，无法单独证明涉案商标的使用情况。另外，从证据体现的内容来看，相关商标使用的商品为服饰用品，并非涉案商标核定使用的第16类相关商品。因此，拉科斯特公司在商标复审阶段提交的证据无法证明涉案商标在争议期限内进行了商业使用。因此，商评委作出的涉案决定违反法定程序，主要证据不足，依法应当予以撤销。故作出上述一审判决。（知识产权报　记者　胡嫚）